El Estado de Excepción como vacío jurídico

Texto:AGAMBEN, Giorgio. “Estado de Excepción”. Homo Sacer II, 1. Editorial PRE-TEXTOS. Valencia. España. 2004.

Reseña de Diana Carolina Sotomayor

La figura del Estado de Excepción está concebida para permitir a los Gobiernos la actuación más allá de lo ordinariamente establecido, cuando se pone en riesgo la estabilidad de Estado, ya sea por el ataque externo de otro país o cuando la soberanía o estabilidad del Estado es amenazada por causas internas. Sin embargo, cuando las actuaciones se realizan a la luz de dicho Estado de excepción, se entiende que con ellas, puede darse cierta restricción a los derechos que se consagran al interior de los países, sin que de ello pueda derivarse una violación a los fundamentos democráticos.

Por su parte, existe una dificultad al tratar de definir la naturaleza del Estado de excepción, ya que éste puede verse como respuesta legal a las crisis políticas -que son ajenas al derecho-, es decir, como respuesta legal a lo que no tiene forma legal; o puede verse como una forma de defensa de los derechos -que se encuentra en el ámbito normativo-, por medio de la negación de estos mismos.

Desde este punto, lo que se pretende con este trabajo es lograr una puesta en escena de las diferentes miradas que se han dado al Estado de excepción, en lo que se refiere a su a su naturaleza y así llegar a una respuesta acerca de si ¿la naturaleza del Estado de excepción se encuentra fuera o dentro del sistema jurídico? La hipótesis que se plantea a este cuestionamiento es que el estado de excepción se encuentra en un punto medio entre el ordenamiento jurídico y el vacío que se crea a partir de la suspensión de las normas, de forma tal, que para lograrse que el sistema jurídico subsista se requiere, a su vez, del vacío que crea el Estado de excepción.   

1. ESTADO DE EXCEPCIÓN[1] COMO PARADIGMA DE GOBIERNO

La creación de un estado de excepción es usada por los Estados, incluso en los regímenes democráticos con el fin de eliminar físicamente tanto a los adversarios políticos, como a todo aquel que no se integre y que por el contrario se oponga al sistema político establecido. Actualmente, la tendencia de los Estados contemporáneos es pasar de usar la medida excepcional, a convertirla en una medida permanente, lo que lleva a que el estado de excepción se constituya en el paso de la democracia hacia el absolutismo.

En este mismo sentido, Agamben, destaca que lo plenos poderes que el ejecutivo puede tener en los estados de excepción, son una modalidad de acción que se puede dar dentro de dicho estado, pero que no necesariamente tienen que estar ligados a él, la recuperación o establecimiento de estos no es la base del estado de excepción. . Sin embargo, cuando se da el uso de esos poderes que tiene el ejecutivo para modificar las leyes, por medio de ‘decretos’, se llega a un progresivo detrimento de los poderes que tiene el legislativo, en tanto que, la labor de creación de la ley prácticamente desaparece, para ser remplazada por una simple función de ratificación de los decretos con fuerza de ley que emite el ejecutivo.

Tan sólo uno de los ejemplos de la pérdida de poder por parte del legislativo señalado por el autor, se encuentra en Francia[2],
lugar donde en un principio se requería de una ley aprobatoria emitida por el parlamento para que entrara en vigencia el estado de sitio, condición esta que fue cambiando, con el ascenso al poder de personajes como Napoleón que se reservaron la facultad de declarar el estado de sitio, prescindiendo de la autorización del parlamento y derivando de dicho estado la facultad de emitir una serie de decretos que cambiaban enormemente el ordenamiento ya dado. Situaciones como esta, llevaron a que se modificara la ley para establecer que el estado de sitio, sólo podía ser declarado cuando se presentara un peligro inminente, por una guerra exterior o una insurrección armada, por medio de una ley, o excepcionalmente por el jefe de Estado, cuando la Cámara de los diputados no estuviera reunida y con la condición de convocarla en el plazo de dos días. Sin embargo, la Primera Guerra Mundial dio paso a un estado de excepción permanente en muchos países de Europa, a partir del cual se hizo más común el uso de los decretos gubernamentales, que desdibujan la labor del legislativo.

Por otro lado, el autor presenta otra postura que intenta mostrar la naturaleza del estado de excepción y que relaciona como fundamento del estado de excepción el concepto de ‘necesidad’[3],
donde la existencia objetiva de ésta lleva a la legitimidad del primero, creando la ley a partir del hecho que genera la necesidad, o bien, desobedeciendo la ley porque la necesidad justifica el desobedecimiento, es decir, el estado de necesidad constituye una fuente de ley que deroga la anterior legislación, (de ninguna forma subsiste el ordenamiento anterior). Sin embargo, la crítica a esta teoría se basa en que si una disposición de necesidad es norma jurídica en si misma, entonces no se requeriría la aprobación y ratificación de otra ley como efectivamente lo requiere, y si fuera derecho no caducaría a falta de la ratificación; por otro lado, se crítica el hecho de que la necesidad sea asumida como un aspecto objetivo, en tanto que, para que una situación sea asumida como necesaria requiere de que sea declarada como tal, y una declaración al ser una decisión está sujeta al subjetivismo. Finalmente, en esta teoría, la necesidad justifica por si misma desconocer la ley; mientras que en el estado de excepción la ley no se desconoce, sino que se suspende con el ánimo de defenderla[4], por esto, la necesidad no puede ser tomada como fundamento del estado de excepción.    

2. FUERZA DE LEY

Carl Schmitt es uno de los autores que ha tratado de construir una teoría acerca del estado de excepción. Este autor plantea que el estado de excepción provoca una suspensión del orden jurídico y que aunque por su naturaleza fáctica no pueda acceder al derecho, siempre resulta importante asegurar de alguna forma su relación con el orden jurídico, de esta manera, tanto la dictadura comisarial (suspende en concreto la constitución para defender su existencia), como la soberana (suspende la constitución vigente porque está misma contempla ese derecho y además crea un estado de cosas en que sea posible imponer una nueva constitución), implican la referencia a un contexto jurídico. Se hace posible la articulación entre el estado de excepción y lo jurídico, por medio del poder constituyente, que es el poder fundante que está ligado a toda constitución.

Como puede verse, esta teoría trata de incluir el estado de excepción en un contexto jurídico, los articula, como si el estado de excepción fuera un estado del derecho, relación esta que para Agamben  resulta paradójica, porque lo que pretende ser relacionado con el derecho es exterior a él, es su propia negación, que se traduce en la suspensión del orden jurídico. Es el máximo de aplicación con un mínimo de vigencia formal.

Por otro lado, el autor resalta que la expresión “fuerza de ley”[5] a pesar de encontrarse presente en la tradición romana y medieval, encuentra su sentido genérico en la modernidad                             –especialmente en Francia-, donde se relaciona directamente con el valor supremo de los actos estatales que son expresados por las asambleas representativa del pueblo. Sin embargo, en un sentido técnico, la “fuerza de ley” no se relaciona a la ley como tal, sino a los decretos que el ejecutivo puede promulgar en algunos casos con autorización de la ley, como por ejemplo en el estado de excepción. Aquí estos decretos a pesar de no ser considerados ley, adquieren la fuerza que emana de ella. En el estado de excepción no se confunden las funciones del legislativo y del ejecutivo, sino que por el contrario, lo que se da es un estado de la ley, en donde existe una ley vigente que no se aplica porque está suspendida y donde actos que no tienen en carácter de ley adquieren su fuerza.

De esta forma, el estado de excepción es un espacio donde se presenta la “fuerza de ley” sin ley, donde para lograr la aplicación de una norma es necesario suspenderla y crear la excepción para que por medio de la Fuerza de ley se retorne a la aplicación.

3. IUSTITIUM

Esta figura propia de Roma, (puede ser considerada como un modelo de estado de excepción moderno), era usada cuando se tenía conocimiento de alguna situación que pudiera poner en peligro la República, entonces el Senado emitía un senatus consultum ultimum por medio del cual se pedía a los cónsules que adoptaran cualquier medida que se consirerara necesaria para la salvación del Estado, después de la promulgación del tumultus (donde se consideraba la situación de emergencia) seguía la proclamación de un iustitium, que significaba la “suspensión del Derecho”.

Según Agamben, esta figura no se refería a unas “vacaciones judiciales” como muchos autores han planteado, sino que se trataba de una situación de excepción que llevaba a que las restricciones que la ley imponía a la acción de los magistrados fueran dejadas de lado, fueran suspendidas. En este iustitium, no se daba la creación de una nueva magistratura o la creación de plenos poderes (por tanto no puede mirarse como una forma de dictadura), sino que se daba la suspensión a los limites de acción que tenían los magistrados, como por ejemplo no dar muerte a otro ciudadano romano. Durante este estado de vacío jurídico los actos cometidos con la finalidad de salvar la res publica, estarían sustraídos de cualquier determinación jurídica, ya que quien efectuara los actos no trasgredía, cumplía o violaba la ley, ya que ésta estaba suspendida.

A partir de los anteriores planteamientos, puede decirse a manera de conclusión que el estado de excepción es un espacio de vacío jurídico, donde el ordenamiento vigente es suspendido con el fin de garantizar su existencia. Se presenta una ruptura entre la ley que permanece en vigor y su aplicación, para lograr precisamente por medio del estado de excepción la recomposición de estos elementos.  


[1] El término “Estado de excepción” es propio de la doctrina Alemana, pero en otros países como Francia e Italia, la misma figura, recibe el nombre de “decretos de urgencia” y “estado de sitio”; figuras estas actualmente similares entre sí y que han tenido un mayor resurgimiento a partir de las Guerras mundiales.

[2] Lugar donde el autor señala que se originó el estado de excepción. Sin perjuicio del uso que en otros países como Alemania, Inglaterra e Italia se ha hecho de dicho estado y de los decretos con fuerza de ley. Aunque es importante señalar que las tradiciones jurídicas de estos países difieren entre si, en la medida que unos Estados –como Francia- regulan el estado de excepción por medio de ley o en la Constitución, mientras que otros no lo regulan explícitamente.

[3] Este estado de excepción cuya base es la necesidad, derivaría al estar constituido en un “Estado de necesidad”

[4]
Respecto a la suspensión de la ley como aspecto característico del Estado de excepción, el autor señala que tanto en Alemania como en Italia, durante los regímenes fascista y nazi, en ningún momento se dio la negación de la ley, sino que por el contrario, se dio su suspensión y se desarrollaron una serie de medidas con el fin de defender ese sistema jurídico y la estabilidad Estatal que se veían amenazadas.

[5] Este concepto de fuerza de ley, se diferencia del de “eficacia de la ley” que se refiere a todo acto legislativo válido y a su producción de efectos jurídicos.

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