Constitucionalismo progresista vs. Constitucionalismo perverso

Publicado noviembre 13, 2006 por ernestomieles
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La influencia de la Constitución de 1991 en el Estado de Excepción en Colombia 

Texto de Camilo Alberto Quintero Jiménez

Como bien lo muestra el profesor Mauricio García en su escrito “Constitucionalismo Perverso: Normalidad y anormalidad constitucional en Colombia 1957-1997”, el Estado colombiano a sido configurado a nivel normativo y social en buena parte a través del ejercicio de las facultades extraordinarias que recaen en cabeza del ejecutivo a través de la figura del Estado de excepción.  

Con ocasión de la reunión de la asamblea nacional constituyente y posterior nacimiento de la Constitución política actual, la figura del estado de excepción fue revisada y reestructurada, y en esa medida se cambiaron a nivel normativo, varias de las características que tenía la figura anteriormente. El propósito de este escrito es exponer, en primer lugar, en que consisten los cambios constitucionales de la figura del Estado de excepción y que implicaciones tienen estos cambios a nivel teórico.  

Análisis normativo

Constitución 1886[1]

Ya en 1886 el art. 121 de la constitución nacional consagraba la posibilidad de decretar el Estado de excepción en los casos de “guerra exterior o conmoción interior”[2], este artículo opero tal y como fue consignado en esa época hasta el acto legislativo Nº 1 de 1960 que condiciono el ejercicio de la facultades extraordinarias del presidente a la convocatoria del congreso, decreto la reunión de las cámaras legislativas durante el Estado de sitio y obligo a la Corte Suprema  de Justicia a hacer revisión de los decretos legislativos que el congreso demandara en un término de 6 días, tiempo durante el cual quedaban en suspenso dichos decretos. El acto legislativo Nº 1 de 1968 introdujo el estado de emergencia económica y social, instituyo la revisión obligatoria y automática  por parte de la Corte Suprema de Justicia de todos los decretos legislativos que fueran promulgados en estado de excepción, y además se consagro la responsabilidad del presidente y los ministros cuando decretaran turbado el orden público sin haber ocurrido guerra exterior ni conmoción interna.

De la normatividad expuesta se sigue que las características definitorias del Estado de excepción antes de la constitución de 1991 eran las siguientes:

·       Ausencia de limitación temporal: Antes de 1991 los estados de excepción no tenían limitación temporal objetiva[3], la duración de las prerrogativas extraordinarias del ejecutivo se extendían hasta el momento en que cesara la perturbación.

·       Declaración del Estado de excepción por parte del ejecutivo: Era el presidente quien según su criterio definía cuando se estaba en situación de turbación del orden público. Estas facultades no estaban sujetas a control de ningún órgano constitucional. A partir de 1968 la Corte Suprema tenia el control de dicha declaración, sin embargo manejo la tesis de control formal y no material y por lo tanto no ejercía control efectivo frente a las materias. 

·       Facultades omnímodas por parte del ejecutivo: El ejecutivo no tenia limitación alguna frente a sus facultades en estado de excepción fuera de las que le imponía el derecho de gentes, no se estipulaba en forma clara el respeto obligatorio a los derechos y garantías fundamentales. 

·       El congreso no tenía control de los decretos legislativos: El congreso aunque a partir de 1960 se reunía durante el estado de excepción no tenía función alguna frente al control de las facultades del ejecutivo. Solo la Corte Suprema de Justicia tenía la posibilidad de controlar los decretos.[4]

·       No existían límites objetivos frente a la legislación de excepción: Frente a la constitución de 1886 el gobierno solo tenía como limite en su creación legislativa la conexión de estas con los motivos de la perturbación que se pretendía superar. 

·       Confusión entre la guerra exterior y la conmoción interior: En la vieja constitución el mismo artículo regulaba la guerra interior y la conmoción interior, esto igualaba las potestades del ejecutivo en ambos eventos.

·       Se permitió hasta 1887 que autoridades  judiciales militares juzgaran a civiles.

Constitución 1991

La Constitución de 1991 regulo los estados de excepción en el Titulo VII – capítulo VI[5]. Dicha regulación comporta ciertas diferencias (a nivel normativo) frente a lo consagrado en la constitución anterior, las cuales se reseñaran a continuación:

·       Limitación temporal objetiva: En los casos de conmoción interior y estado de emergencia económica y social la constitución limita el tiempo en noventa días prorrogables en 2 oportunidades y en 30 días respectivamente.

·       Se separa la regulación de la conmoción interior de la de la guerra exterior. 

·       Se exige la relación directa entre los decretos legislativos y los motivos de declaración de la excepción. 

·       Se consagra expresamente que no se podrán suspender los derechos humanos ni las libertades fundamentales, se hace posible según la ley estatutaria de los estados de excepción (ley 137 de 1994) la limitación de derechos fundamentales teniendo como limite de esta limitación el núcleo esencial de las mismas. Se consagra la proporcionalidad entre los motivos de declaratoria de la excepción y la gravedad de los hechos. 

·       Con la sentencia C-004 de 1992 la corte valida la tesis de control material a la declaración de los Estados de excepción y así asume un control real sobre dichos decretos. 

·       Los poderes excepcionales del ejecutivo se circunscribirán a lo estrictamente necesario para conjurar la situación de anormalidad. 

·       Se califica la turbación del orden público (caso de la conmoción interior) como grave, que atente inminentemente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias  de las autoridades de policía. 

·       Se consagran en la ley estatutaria los principios de finalidad, necesidad, motivación de la incompatibilidad, proporcionalidad y no discriminación como guías de la actuación ejecutiva en el Estado de excepción. 

·       Se prohíbe expresamente el juzgamiento de civiles por parte de militares.

Implicaciones teóricas

Según vimos en las exposiciones anteriores la paradoja del estado de excepción que consiste en ser creado por el derecho, pero al momento de su aplicación suspender el derecho mismo para garantizar su validez, parte según Agamben del concepto de soberanía que tendría la misma naturaleza paradójica que el estado de excepción. Así, el estado de excepción seria la expresión del poder soberano incluida en el derecho que suspende la validez del mismo. El profesor Carlos Parma parafraseando a Giorgio Agamben dice lo siguiente del Estado de excepción: “Se trata – según este filosofo italiano- de reducir el ser humano a la “nuda vida”, es decir, individuos despojados de su condición de ciudadanos y reducidos a simple existencia. El estado de excepción crea una especie de “limbo legal” en el que se suspende todo estado de derecho. Los individuos desprovistos del derecho y en muchos casos de humanidad, pasan a estar en disponibilidad; con sus cuerpos todo o casi todo puede hacerse”[6].

Por su parte la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-004 del 7 de mayo de 1992 plantea lo siguiente: “La regulación constitucional de los estados de excepción (…) responde a la decisión del constituyente de  garantizar la vigencia y eficacia de la Constitución aun en situaciones de anormalidad. La necesidad no se convierte  en fuente de derecho y en vano puede apelarse en nuestro ordenamiento al aforismo salus reipublicae suprema lex est, cuando, ante circunstancias extraordinarias, sea necesario en nuestro ordenamiento adoptar normas y medidas que permitan enfrentarlas”[7]

Como vemos, la regulación  de la Constitución  de 1991 frente a los Estados de excepción (en oposición con la  flexible regulación manejada en vigencia de la constitución de 1886), contrario a darle la posibilidad al estado de excepción de suspender el Estado de derecho, busca garantizar su realización efectiva dentro de la situación de anormalidad que origina el estado de excepción. Si bien se limitan algunas prerrogativas constitucionales de los ciudadanos y se otorgan poderes excepcionales al ejecutivo, estos poderes se encuentran limitados en todo momento por el núcleo esencial de los derechos fundamentales y los derechos humanos, y por los principios de   finalidad, necesidad, motivación de la incompatibilidad (en el evento en que se suspendan normas jurídicas), proporcionalidad y no discriminación. La paradoja mencionada del estado de excepción se matiza, ya que ya no es una prerrogativa jurídica que suspende el estado de derecho, sino que tan solo lo limita pero sigue encontrándose dentro de su orbita de regulación. El estado de excepción en la Constitución colombiana no llega ha pregonar la diferencia entre la “nuda vida” y la “vida buena”, porque toda la vida siempre se protege siempre por el núcleo esencial de los derechos fundamentales que es ajeno a la limitación del estado de excepción.

Lo anterior nos lleva a que el estado de excepción en la forma en que lo entiende Agamben, seria inconstitucional dentro de la orbita del ordenamiento jurídico colombiano y a que tesis como la del derecho penal del enemigo defendida por Jakobs en las que un ciudadano o una persona pierde dicha calidad y es tratada como enemigo, y por ende se le aplica una normatividad penal de excepción que obvia el respeto a los derechos fundamentales y  a las garantías procesales seria también a todas luces inconstitucional en Colombia.

 

[1] Este aparte se trabaja especialmente siguiendo el  texto “Los Estados de excepción en Colombia”. Camargo, Pedro Pablo. Los estados de excepción en Colombia. Leyer. Segunda edición. Bogotá. 1996.

[2] Constitución política de 1886. “Art. 121-  .- En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella.

Mediante tal declaración quedará el Presidente investido de las facultades que le confieran las leyes, y, en su defecto, de las que le da el Derecho de gentes, para defender los derechos de la Nación o reprimir el alzamiento. Las medidas extraordinarias o decretos de carácter provisional legislativo que, dentro de dichos límites, dicte el Presidente, serán obligatorios siempre que lleven la firma de todos los Ministros.

El Gobierno declarará restablecido el orden público luego que haya cesado la perturbación o el peligro exterior; y pasará al Congreso una exposición motivada de sus providencias. Serán responsables cualesquiera autoridades por los abusos que hubieren cometido en el ejercicio de facultades extraordinarias.”

[3]  Tan es así que se dieron estados de sitio que duraron 3 años, 6 meses y 26 días (iniciando en mayo 21 de 1965); 5 años, 8 meses y 13 días (empezando en octubre 7 de 1976)  y  7 años, 2 meses y 5 días (empezando en mayo 1 de 1984). García Villegas, Mauricio. Constitucionalismo Perverso. Normalidad y Anormalidad Constitucional en Colombia: 1957-1997. El Caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo I. 2001. Bogota. p. 327.

[4] En este periodo la gran mayoría de los decretos fueron declarados constitucionales, incluso algunos claramente violadores de los derechos fundamentales como el “Estatuto de Seguridad” y el “Estatuto Antiterrorista”.  

[5] Constitución Política de Colombia. Editorial Leyer. Bogota. 2003.

[6] Parma, Carlos. Reexaminando el derecho penal. Memorias XVIII congreso latinoamericano X iberoamericano I nacional de derecho penal y criminología. Editorial Leyer. Bogota. 2006. p. 18

[7] C. Const., Sent. C-004, mayo 7 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

El Estado de Excepción como vacío jurídico

Publicado octubre 30, 2006 por ernestomieles
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Texto:AGAMBEN, Giorgio. “Estado de Excepción”. Homo Sacer II, 1. Editorial PRE-TEXTOS. Valencia. España. 2004.

Reseña de Diana Carolina Sotomayor

La figura del Estado de Excepción está concebida para permitir a los Gobiernos la actuación más allá de lo ordinariamente establecido, cuando se pone en riesgo la estabilidad de Estado, ya sea por el ataque externo de otro país o cuando la soberanía o estabilidad del Estado es amenazada por causas internas. Sin embargo, cuando las actuaciones se realizan a la luz de dicho Estado de excepción, se entiende que con ellas, puede darse cierta restricción a los derechos que se consagran al interior de los países, sin que de ello pueda derivarse una violación a los fundamentos democráticos.

Por su parte, existe una dificultad al tratar de definir la naturaleza del Estado de excepción, ya que éste puede verse como respuesta legal a las crisis políticas -que son ajenas al derecho-, es decir, como respuesta legal a lo que no tiene forma legal; o puede verse como una forma de defensa de los derechos -que se encuentra en el ámbito normativo-, por medio de la negación de estos mismos.

Desde este punto, lo que se pretende con este trabajo es lograr una puesta en escena de las diferentes miradas que se han dado al Estado de excepción, en lo que se refiere a su a su naturaleza y así llegar a una respuesta acerca de si ¿la naturaleza del Estado de excepción se encuentra fuera o dentro del sistema jurídico? La hipótesis que se plantea a este cuestionamiento es que el estado de excepción se encuentra en un punto medio entre el ordenamiento jurídico y el vacío que se crea a partir de la suspensión de las normas, de forma tal, que para lograrse que el sistema jurídico subsista se requiere, a su vez, del vacío que crea el Estado de excepción.   

1. ESTADO DE EXCEPCIÓN[1] COMO PARADIGMA DE GOBIERNO

La creación de un estado de excepción es usada por los Estados, incluso en los regímenes democráticos con el fin de eliminar físicamente tanto a los adversarios políticos, como a todo aquel que no se integre y que por el contrario se oponga al sistema político establecido. Actualmente, la tendencia de los Estados contemporáneos es pasar de usar la medida excepcional, a convertirla en una medida permanente, lo que lleva a que el estado de excepción se constituya en el paso de la democracia hacia el absolutismo.

En este mismo sentido, Agamben, destaca que lo plenos poderes que el ejecutivo puede tener en los estados de excepción, son una modalidad de acción que se puede dar dentro de dicho estado, pero que no necesariamente tienen que estar ligados a él, la recuperación o establecimiento de estos no es la base del estado de excepción. . Sin embargo, cuando se da el uso de esos poderes que tiene el ejecutivo para modificar las leyes, por medio de ‘decretos’, se llega a un progresivo detrimento de los poderes que tiene el legislativo, en tanto que, la labor de creación de la ley prácticamente desaparece, para ser remplazada por una simple función de ratificación de los decretos con fuerza de ley que emite el ejecutivo.

Tan sólo uno de los ejemplos de la pérdida de poder por parte del legislativo señalado por el autor, se encuentra en Francia[2],
lugar donde en un principio se requería de una ley aprobatoria emitida por el parlamento para que entrara en vigencia el estado de sitio, condición esta que fue cambiando, con el ascenso al poder de personajes como Napoleón que se reservaron la facultad de declarar el estado de sitio, prescindiendo de la autorización del parlamento y derivando de dicho estado la facultad de emitir una serie de decretos que cambiaban enormemente el ordenamiento ya dado. Situaciones como esta, llevaron a que se modificara la ley para establecer que el estado de sitio, sólo podía ser declarado cuando se presentara un peligro inminente, por una guerra exterior o una insurrección armada, por medio de una ley, o excepcionalmente por el jefe de Estado, cuando la Cámara de los diputados no estuviera reunida y con la condición de convocarla en el plazo de dos días. Sin embargo, la Primera Guerra Mundial dio paso a un estado de excepción permanente en muchos países de Europa, a partir del cual se hizo más común el uso de los decretos gubernamentales, que desdibujan la labor del legislativo.

Por otro lado, el autor presenta otra postura que intenta mostrar la naturaleza del estado de excepción y que relaciona como fundamento del estado de excepción el concepto de ‘necesidad’[3],
donde la existencia objetiva de ésta lleva a la legitimidad del primero, creando la ley a partir del hecho que genera la necesidad, o bien, desobedeciendo la ley porque la necesidad justifica el desobedecimiento, es decir, el estado de necesidad constituye una fuente de ley que deroga la anterior legislación, (de ninguna forma subsiste el ordenamiento anterior). Sin embargo, la crítica a esta teoría se basa en que si una disposición de necesidad es norma jurídica en si misma, entonces no se requeriría la aprobación y ratificación de otra ley como efectivamente lo requiere, y si fuera derecho no caducaría a falta de la ratificación; por otro lado, se crítica el hecho de que la necesidad sea asumida como un aspecto objetivo, en tanto que, para que una situación sea asumida como necesaria requiere de que sea declarada como tal, y una declaración al ser una decisión está sujeta al subjetivismo. Finalmente, en esta teoría, la necesidad justifica por si misma desconocer la ley; mientras que en el estado de excepción la ley no se desconoce, sino que se suspende con el ánimo de defenderla[4], por esto, la necesidad no puede ser tomada como fundamento del estado de excepción.    

2. FUERZA DE LEY

Carl Schmitt es uno de los autores que ha tratado de construir una teoría acerca del estado de excepción. Este autor plantea que el estado de excepción provoca una suspensión del orden jurídico y que aunque por su naturaleza fáctica no pueda acceder al derecho, siempre resulta importante asegurar de alguna forma su relación con el orden jurídico, de esta manera, tanto la dictadura comisarial (suspende en concreto la constitución para defender su existencia), como la soberana (suspende la constitución vigente porque está misma contempla ese derecho y además crea un estado de cosas en que sea posible imponer una nueva constitución), implican la referencia a un contexto jurídico. Se hace posible la articulación entre el estado de excepción y lo jurídico, por medio del poder constituyente, que es el poder fundante que está ligado a toda constitución.

Como puede verse, esta teoría trata de incluir el estado de excepción en un contexto jurídico, los articula, como si el estado de excepción fuera un estado del derecho, relación esta que para Agamben  resulta paradójica, porque lo que pretende ser relacionado con el derecho es exterior a él, es su propia negación, que se traduce en la suspensión del orden jurídico. Es el máximo de aplicación con un mínimo de vigencia formal.

Por otro lado, el autor resalta que la expresión “fuerza de ley”[5] a pesar de encontrarse presente en la tradición romana y medieval, encuentra su sentido genérico en la modernidad                             –especialmente en Francia-, donde se relaciona directamente con el valor supremo de los actos estatales que son expresados por las asambleas representativa del pueblo. Sin embargo, en un sentido técnico, la “fuerza de ley” no se relaciona a la ley como tal, sino a los decretos que el ejecutivo puede promulgar en algunos casos con autorización de la ley, como por ejemplo en el estado de excepción. Aquí estos decretos a pesar de no ser considerados ley, adquieren la fuerza que emana de ella. En el estado de excepción no se confunden las funciones del legislativo y del ejecutivo, sino que por el contrario, lo que se da es un estado de la ley, en donde existe una ley vigente que no se aplica porque está suspendida y donde actos que no tienen en carácter de ley adquieren su fuerza.

De esta forma, el estado de excepción es un espacio donde se presenta la “fuerza de ley” sin ley, donde para lograr la aplicación de una norma es necesario suspenderla y crear la excepción para que por medio de la Fuerza de ley se retorne a la aplicación.

3. IUSTITIUM

Esta figura propia de Roma, (puede ser considerada como un modelo de estado de excepción moderno), era usada cuando se tenía conocimiento de alguna situación que pudiera poner en peligro la República, entonces el Senado emitía un senatus consultum ultimum por medio del cual se pedía a los cónsules que adoptaran cualquier medida que se consirerara necesaria para la salvación del Estado, después de la promulgación del tumultus (donde se consideraba la situación de emergencia) seguía la proclamación de un iustitium, que significaba la “suspensión del Derecho”.

Según Agamben, esta figura no se refería a unas “vacaciones judiciales” como muchos autores han planteado, sino que se trataba de una situación de excepción que llevaba a que las restricciones que la ley imponía a la acción de los magistrados fueran dejadas de lado, fueran suspendidas. En este iustitium, no se daba la creación de una nueva magistratura o la creación de plenos poderes (por tanto no puede mirarse como una forma de dictadura), sino que se daba la suspensión a los limites de acción que tenían los magistrados, como por ejemplo no dar muerte a otro ciudadano romano. Durante este estado de vacío jurídico los actos cometidos con la finalidad de salvar la res publica, estarían sustraídos de cualquier determinación jurídica, ya que quien efectuara los actos no trasgredía, cumplía o violaba la ley, ya que ésta estaba suspendida.

A partir de los anteriores planteamientos, puede decirse a manera de conclusión que el estado de excepción es un espacio de vacío jurídico, donde el ordenamiento vigente es suspendido con el fin de garantizar su existencia. Se presenta una ruptura entre la ley que permanece en vigor y su aplicación, para lograr precisamente por medio del estado de excepción la recomposición de estos elementos.  


[1] El término “Estado de excepción” es propio de la doctrina Alemana, pero en otros países como Francia e Italia, la misma figura, recibe el nombre de “decretos de urgencia” y “estado de sitio”; figuras estas actualmente similares entre sí y que han tenido un mayor resurgimiento a partir de las Guerras mundiales.

[2] Lugar donde el autor señala que se originó el estado de excepción. Sin perjuicio del uso que en otros países como Alemania, Inglaterra e Italia se ha hecho de dicho estado y de los decretos con fuerza de ley. Aunque es importante señalar que las tradiciones jurídicas de estos países difieren entre si, en la medida que unos Estados –como Francia- regulan el estado de excepción por medio de ley o en la Constitución, mientras que otros no lo regulan explícitamente.

[3] Este estado de excepción cuya base es la necesidad, derivaría al estar constituido en un “Estado de necesidad”

[4]
Respecto a la suspensión de la ley como aspecto característico del Estado de excepción, el autor señala que tanto en Alemania como en Italia, durante los regímenes fascista y nazi, en ningún momento se dio la negación de la ley, sino que por el contrario, se dio su suspensión y se desarrollaron una serie de medidas con el fin de defender ese sistema jurídico y la estabilidad Estatal que se veían amenazadas.

[5] Este concepto de fuerza de ley, se diferencia del de “eficacia de la ley” que se refiere a todo acto legislativo válido y a su producción de efectos jurídicos.

El derecho entre el orden y el desorden

Publicado octubre 30, 2006 por ernestomieles
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Texto: AGAMBEN, Giorgio. Estado de Excepción. Homo Sacer II, 1. Valencia: Pre-textos. 2004. Capítulos IV – VI.

Reseña de Diana Marcela Aldana Romero

El texto reseñado a continuación corresponde a la segunda parte del libro “Estado de Excepción” de Giorgio Agamben, la cual se encuentra subdivida en tres capítulos (IV-VI). El primero de estos hace referencia al debate existente entre Walter Benjamín y Carl Schmitt respecto a la concepción del estado de excepción. El segundo plantea una analogía entre el estado de excepción o anomia[1] y el luto familiar, aduciendo entonces que este estado hace referencia al tumulto y al desorden que crea la muerte del soberano (soberano como ley viviente); posteriormente hace referencia a las fiestas anómicas realizadas por culturas antiguas donde lo ilegal y lo legal no estaban diferenciados, donde se perdía la idea de la obediencia al soberano y cada quien hacia lo que a bien tuviera, como en el anarquismo. Finalmente, en el último capítulo el autor quiere descubrir si el poder de suspender el derecho hace referencia a una prerrogativa auctoritas o potestas, aduciendo que es la auctoritas la fuerza que suspende la potestas, es decir, se trata de “un poder que suspende o reactiva el derecho, pero que no está vigente formalmente como el derecho” [2].

En el capítulo IV se presenta el debate entre Benjamín y Schmitt. Ambos autores coinciden en la necesidad de la creación de un estado de excepción, pero divergen claramente en la forma de nacimiento que le dan a éste y en su utilidad. Benjamín aduce que no es posible que sea el soberano mismo quien suspenda el derecho pues no se debe olvidar que el soberano hace parte del derecho y que al regular la excepción la está convirtiendo en regla y esto hace del estado de excepción un acontecimiento trágico; propone entonces una violencia que vaya más allá del derecho y la denomina violencia pura[3] que se personifica en las revoluciones. Respecto a la utilidad del estado de excepción, argumenta que esta violencia que esta más allá del Derecho debe tener como finalidad no suspender el derecho (como lo planteara Schmitt) sino suprimirlo, pues se debe regresar a la forma primigenia del derecho, es decir como una puerta hacia la justicia y eliminar todos los usos que se le ha dado a éste.

Schmitt, por su parte, aduce en primer lugar que no existe la posibilidad de una violencia pura, ya que la violencia sólo puede ser violencia soberana y ésta es la única que puede suspender el derecho, ya que determinar la necesidad de las causales que llevan al estado de excepción sólo pueden ser calificadas por el soberano y por tanto este es el único que puede decidir la suspensión o no del derecho.

Es ficticio un estado de derecho que se regule mediante leyes, pues esto desconoce la naturaleza misma del soberano y del estado de excepción, por cuanto las normas deben estar por debajo de las decisiones del soberano: el soberano está por encima de todo, incluso del Estado, por tanto este es el único que debe cumplir la finalidad del estado de excepción, la cual consiste en suspender el derecho para reconfigurarlo y reorganizarlo ante una circunstancia que así lo amerite.

Una vez analizado el concepto del estado de excepción su origen y su naturaleza a partir de la perspectiva planteada por Benjamin y Schmitt, se adhiere el autor al concepto de Schmitt respecto a que es el soberano quien determina si se debe suspender o no el derecho. El capítulo VI de la obra que se comenta nos indica entonces cuál es el fundamento del soberano para gozar de esta facultad.

Para indicar este fundamento el autor plantea la dicotomía entre la auctoritas y la potestas (autoridad y potestad), indicando que el poder del soberano tiene una naturaleza de auctoritas. Para hacer más clara esta apreciación, plantea en primer lugar el problema en torno al adecuado entendimiento de la auctoritas pues tanto los académicos como los mismos estados han confundido este término con el de autoritarismo, donde quien tiene el poder es el soberano y tiene los tres poderes estatales.

La noción de auctoritas nace del derecho romano y fue plenamente utilizado tanto por el derecho privado como por el derecho público de esta época. En el derecho privado este concepto hace referencia a la facultad que tenía el pater familiae de ratificar los actos de los incapaces a su mando, y en el derecho público es utilizado para llamar distintas funciones, como la ratificación de las decisiones de los comicios populares o la declaración del Iustituim (actual estado de excepción), labores llevadas a cabo por el Senado. Posteriormente, el concepto de auctoritas principis, en cabeza de Augusto, se entenderá más en el sentido de facultad soberana, pues es el emperador quien garantiza y legitima toda la vida política romana. Este poder no es conferido, es parte de su naturaleza, está ligado a si mismo por la soberanía que este contiene. 

Analizada la fuente histórica del concepto, es importante establecer cuál es la aplicación que se le debe dar al término en el estudio de los Estados de Excepción que plantea Agamben. Al admitir los académicos que la  auctoritas está en cabeza del pater familiae o del princeps no por autorización de la ley, sino porque es inherente al mismo, están dando la principal explicación a la facultad del soberano de suspender el derecho; esta característica es inherente al soberano[4] pero esta no obedece a un poder coercitivo, sino que surge del consenso entre el soberano y el pueblo gracias poder carismático que contiene el soberano, utilizando términos de Weber. Estamos entonces frente al derecho irracional formal, donde el criterio de validez de las normas es el carisma, el grado de comunión entre el pueblo y el soberano.

Sin embargo, Agamben considera que el carisma no es lo que en realidad le da validez al soberano sino que su poder deriva de la suspensión del orden jurídico, es decir del mismo estado de excepción[5], pero al estar el poder ligado a una persona, el origen del Derecho ya no será la normatividad sino la vida misma, la auctoritas es entonces el poder metajurídico que puede suspender o validar la potestas, es decir, el ordenamiento jurídico en sentido estricto.

El sistema jurídico está bifurcado en dos perspectivas: uno normativo y uno anómico y metajurídico, potestas y auctoritas respectivamente. A diferencia de Benjamin y Schmitt, que ven al estado de excepción[6] como el estado de anomia, Agamben ve en el estado de excepción el dispositivo a emplear para mantener y articular el derecho y la vida, el nomos y la anomia; de no existir la posibilidad de articular estas dos, el derecho (perspectiva normativa del sistema jurídico), por intentar mantener su propio orden, se arruinaría o se rompería.

Lo importante es que tal como lo consideran Benjamin y Schmitt el Estado de Excepción no se convierta en regla, no se puede confundir la auctoritas con la potestas, de ser así convertirían al sistema jurídico político en una máquina letal.   

Como conclusión extraemos que este texto presenta como hipótesis central que el Estado de Excepción es el dispositivo mediante el cual se articula el derecho y el caos, el orden y el desorden, es en suma una forma de suspensión del derecho, mas no de destrucción del mismo. Es por tanto un espacio vacío. Sin embargo, el autor critica fuertemente la manera como se pone en práctica  argumentando que esta “suspensión del derecho” es una ficción, y que en Europa la excepción es la que ha funcionado casi sin interrupción; se ha mezclado la norma con la anomia y esto ha convertido a los sistemas jurídico-políticos en una máquina letal; nos dirigimos por tanto a una guerra civil y la solución no es volver al Estado de Derecho, pues ya los mismos conceptos de Estado y de Derecho están en entredicho, sino suspender este estado excepcional y reconfigurar los sistemas jurídicos y políticos creando entonces un Derecho Puro.




[1] Concepto sociológico formulado por el teórico social francés Émile Durkheim, que hace referencia a la ausencia de normas en el individuo, este concepto es tomado por Agamben para relacionarlo con el Estado de Excepción “vacío de toda determinación y de todo predicado real, para el derecho este espacio vacío es el estado de excepción como dimensión constitutiva” (Pág. 89).

[2] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Excepción. Homo Sacer II, 1. Valencia: Pre-Textos. 2004. Pág. 116

[3] Es pura en la medida que no se contamina con otros conceptos, para este caso, no se contamina del Derecho.

[4] El soberano debe entenderse como el poder ejecutivo, de forma precisa el Presidente.

[5] Esta conclusión de Agamben deriva del estudio de las estrategias nazis y fascistas para mantener su validez por medio de los Estados de Excepción. 

[6] Agamben concibe el Estado de excepción como un espacio vacío en el que “Una acción humana sin relación con el derecho tiene frente a si una norma sin relación con la vida”. Pág. 125

Violencia, soberanía y derecho

Publicado octubre 26, 2006 por ernestomieles
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Texto: AGAMBEN, Giorgio. “La lógica de la soberanía”. Homo Sacer: El poder soberano y la nuda vida. Valencia: Pee-textos. 1998. Parte Segunda.

Reseña de Ricardo Antonio Cita Triana

La soberanía ha sido uno de los componentes del relato político de la modernidad a pesar de tener sus raíces en épocas premodernas (1). Ha trascendido hasta constituirse en eje privilegiado de la dinámica jurídico-política. Algunas veces se ha presentado como un concepto sin ninguna complejidad, otras veces se ha resaltado su problemática y su condición paradójica, como en el caso de la primera parte de la obra de Giorgio Agamben, donde se presenta de la siguiente manera: “El soberano está al mismo tiempo fuera y dentro del ordenamiento jurídico”. La anterior aserción la hace el autor introduciendo un tema que es de vital atención: el estado de excepción.

Se reconoce la paradoja entendiendo al soberano como alguien a quien el ordenamiento jurídico reconoce el poder de proclamar el estado de excepción y suspender la validez del ordenamiento mismo, con lo cual, simultáneamente, se sitúa por fuera del derecho. En este sentido es viable afirmar que la ley está fuera de sí misma. Así las cosas, tenemos acá una primera característica de la soberanía, y aún es posible agregar una consecuencia: no se necesita derecho para crear derecho (2).

Con Schmitt se cuestiona también la posibilidad de la validez de una norma jurídica, ya que por medio del estado de excepción se crea y se garantiza la situación que el derecho necesita para su propia vigencia (3). Sin embargo, la excepción no está por fuera del derecho, más bien es una especie de exclusión incluida por el derecho (la norma se aplica a la excepción desaplicándose, retirándose en ella), lo que podemos llamar una relación de excepción. Y esta relación no se establece definiendo lo que está dentro o fuera sino más bien fijando un umbral entre el interior y el exterior, haciendo posible la validez del ordenamiento.

Esto lo podemos ver reflejado en el caso colombiano en la legislación penal sobretodo la de los años ochenta y noventa donde la excepcionalidad se ha presentado como un instrumento para lograr la “eficacia” en las medidas adoptadas por los gobiernos de turno, a través de la excepcionalidad que se declaró en múltiples ocasiones en los gobiernos de Gaviria y de Samper (4), lo cual permitió crear varios tipos penales, obviando la fuente jurídica (legislativa), pero a través de una disposición del mismo derecho que consentía su suspensión.

Otro punto que se resalta es la idea de que la excepcionalidad ocupa cada vez más el primer plano como estructura política fundamental y tiende a convertirse en la regla. Un ejemplo claro de esto en la actualidad es la situación que viven los que han caído en manos del gobierno de los Estados Unidos y han sido llevados al campo de concentración de Guantánamo, donde la constelación que lo preside es la ley marcial (5).

Así pues, vemos que a partir de la relación de excepción, la situación de excepción queda en un estado de excrecencia donde se expresa la imposibilidad de un sistema de hacer coincidir la inclusión con la pertenencia, de reducir la unidad a sus partes (6). Lo anterior, teniendo en cuenta la teoría de los conjuntos  que es traída al campo de la política por Alain Badiou, donde se expresa que un término está incluido en una situación si está representado en la metaestructura (El Estado) en la que la estructura de la situación se cuenta como uno; se dice, además, que un término pertenece a una situación si es presentado y contado como uno en esa situación, como los individuos que pertenecen a una sociedad. Con la combinación de la inclusión (representación) y pertenencia (presentación), Badiou establece tres definiciones:

Normal: Término que al mismo tiempo es presentado y representado, pertenece y está incluido.

Excrecencia: Término que está representado pero no presentado, está incluido en una situación sin pertenecer a ella.

Singular: Término que es presentado pero no representado, que pertenece sin estar incluido.

De esta manera, la excepción es lo que no puede ser incluido en el todo al que pertenece y que no puede pertenecer al conjunto en el que está ya siempre incluida (7).

Por otra parte, tenemos otro concepto que es bastante importante. El Bando, que es la potencia de la ley de mantenerse en la propia privación, de aplicarse desaplicándose. Es una forma de relación, que no que está por fuera de la ley, sino que queda prendida en el umbral donde interior y exterior se confunden: el abandono. Así, introduciendo la vida al debate, se puede llegar a la conclusión que “no hay un afuera de la ley. La relación originaria de la ley con la vida no es la aplicación, sino el abandono. La potencia insuperable del nomos, su originaria “fuerza de ley”, es que mantiene a la vida en su bando abandonándola” (8).

En el segundo y tercer capítulo de la primera parte, al autor entra de lleno en el tema de la soberanía, afirmando que la vinculación ley (derecho)-soberanía no elimina la paradoja que se presenta, sino que más bien la potencia. El soberano se presenta como el punto de indistinción entre la violencia y el derecho. Llegamos entonces a Hobbes, donde el estado de naturaleza justifica el poder de soberanía, además de identificarse con la violencia. El estado de naturaleza sobrevive en la persona del soberano incorporándose en la sociedad y generando la indistinción entre la violencia y la ley, conteniendo la autopresuposición del derecho. Este estado de naturaleza hay que tomárselo no como algo que haya existido, sino como una ventaja metodológica, como el constructo adecuado para hacer funcionar el individuo extrasocial (9).

Así las cosas, la exterioridad es el núcleo de sistema político, la norma vive de la excepción y todo aquello que creíamos por fuera del derecho, como el estado de naturaleza, reaparece en el interior mismo, forjando al poder soberano como la imposibilidad de discernimiento entre lo interior y lo exterior, entre el derecho y el estado de naturaleza.

Otro tema que se resalta es el de las relaciones entre poder constituyente, poder constituido y poder soberano, sobretodo porque se presenta un aporte distinto del que se había hecho hasta el momento como es el caso de Toni Negri. Así pues, no se trata tanto de resolver aquí el problema de concebir un poder constituyente que no se agote nunca en el poder constituido, sino más bien de distinguir el poder constituyente del poder soberano.

Agamben reconstruye entonces tres posiciones relativas al poder constituyente. La primera es la que podemos encontrar en la obra de Negri, donde se dibuja al poder constituyente como algo incontenible e irreductible por el derecho; debido a su potencia rebelde, resiste la constitucionalización, al igual que como democracia, también se resiste al mismo proceso. El poder constituyente, desde esta perspectiva no es reconducible al principio de soberanía. (10). La segunda es la que reduce el poder constituyente al poder de revisión previsto en la constitución y deja de lado el poder del que ha nacido la misma constitución. Y la tercera posición la encontramos en la obra de Walter Benjamin, quien presenta la relación que existe entre el poder constituyente y el poder constituido como la que hay entre la violencia que establece el derecho y la que lo conserva. Desde esta última posición, se empieza a cuestionar ya la diferenciación entre poder constituyente y el constituido: “Porque si el poder constituyente, como violencia que establece el derecho, es ciertamente más noble que la violencia que lo conserva, no posee, sin embargo, en sí mismo título alguno que pueda legitimar su alteridad y mantiene, pues, con el poder constituido una relación tan ambigua como insustituible” (11).

Es desde ahí, a mí parecer, donde Agamben perfila su posición para demostrar que del análisis de Negri no es posible encontrar un criterio distintivo entre poder soberano y poder constituyente. Sobretodo hace énfasis en un argumento que esgrime Negri donde se condensa la falta de una explicación sostenible de la alteridad del poder constituyente respecto del poder soberano: “Es el acto de la elección, de la determinación puntual que abre un horizonte (…). Cuando el poder constituyente pone en funcionamiento el proceso constituyente, toda determinación es libre y permanece libre. La soberanía por el contrario, se presenta como fijación del poder constituyente, luego como término de él, como agotamiento de la libertad que es portador” (12).  

Cabe finalmente mencionar aquí la visión que se tiene de la violencia conservadora y creadora del derecho, donde la violencia conservadora en últimas debilita la violencia creadora que está representada en ella hasta que las fuerzas creadoras instituyen un nuevo orden y vuelve a empezar… para romper este círculo mágico, se propone la violencia divina (13), como la llama Benjamin, que expresa la conexión que existe entre las dos violencias.

Así pues, la implicación de entender la estructura del poder soberano es de relevante importancia, porque ya se cuenta con el presupuesto básico a la hora de estudiar el modelo biopolítico del poder, que es uno de los objetivos que se trazan en la obra de Giorgio Agamben.

NOTAS

(1). Para más información al respecto, ver Capella, J. R. “La construcción
jurídico-política de la modernidad”.
La Fruta Prohibida. Páginas 111 y ss.

(2). Agamben, Giorgio. Homo Sacer, El poder soberano sobre la nuda vida. Valencia: Pre-Textos. 2003. página 28 y 29.

(3). Situación,  entendida como la  suspensión de la norma, de su validez,  que permite definir el caso normal en el ámbito de la validez, es decir, de lo que es derecho. Situación que no es ni de hecho ni de derecho, porque se crea por la suspensión de la norma (es su consecuencia) y también se demuestra que no se necesita del derecho para crearlo.

(4). Martínez, Mauricio. La crisis de la justicia penal en Colombia: Promesas constitucionales incumplidas. Bogotá: Temis. 1999, pág. 16.

(5). Agamben, ob.cit. Pág. 33.

(6). Ibíd. Págs.  38 y 39.

(7). Ibíd. pág. 39.

(8). Ibíd. pág. 40.

(9). Capella, ob.cit. pág. 108.

(10). Negri, Toni. El Poder Constituyente, ensayo sobre las alternativas de la modernidad. Libertarias. Páginas 17 y 18.

(11). Agamben, ob. cit. Pág. 58.

(12). Agamben, ob. cit. Pág.61. Véase también, Negri, ob. cit. Pág. 42.

(13). Agamben, ob. cit. Pág. 84.

El mitologema hobbesiano

Publicado octubre 26, 2006 por ernestomieles
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Texto: AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: El poder soberano y la nuda vida. Valencia: Pee-textos. 1998. Parte Segunda.

Reseña de Gisele Bellmont

En este escrito se estudiará la soberanía en clave de la esfera de lo sagrado a la que es asimilable, y que permite su comprensión en varios ámbitos que históricamente han resultado problemáticos.

En su esfuerzo por encontrar un entendimiento originario del poder soberano, el autor se encuentra con un problema. ¿Desde qué perspectiva es posible abordar el estudio del espacio político de la soberanía, de forma tal que se comprenda no solo su relación con la “vida” de los ciudadanos, sino también, su origen, su facultad para usar la violencia y su carácter? Este interrogante se justifica en la medida en que a lo largo de la historia, la interpretación de varios fenómenos sociales, entre ellos el origen de la soberanía, se ha visto oscurecida por su inadecuada ubicación en el lugar que le corresponde, y por la existencia de un “mitologema científico”[1].

La hipótesis que el autor plantea para resolver esta pregunta consiste en que la figura idónea para iluminar el estudio del fenómeno de la soberanía en su integridad es la del “Homo Sacer”, entendido desde la sacratio que lo configura y la nuda vida que lo caracteriza.

Para fundamentar esta hipótesis el autor comienza por determinar lo que se entiende por “Sacer”, palabra que no sólo encierra un significado opuesto (santo y maldito), sino que constituye un concepto limite del orden social romano, pues designa el estado de aquel a quien no es lícito sacrificar pero que cuya muerte no es sancionada como homicidio (sacratio). Esta doble exclusión (del sacrificio y de la pena) coloca al homo Sacer en un espacio indeterminado, pues aunque pertenece a Dios  y a la comunidad, su situación excepciona tanto al derecho humano como al divino. De lo anterior se desprende que el termino Sacer encierra un fenómeno político-jurídico, que no se esclarece desde la ambivalencia de lo sagrado[2], sino delimitando las esferas política y religiosa. La condición de Homo Sacer se define por esa doble exclusión y por la violencia a que está sometido, la cual no recae en las formas propias de lo humano (sanción penal) ni de lo divino (consagración, profanación).

El punto de encuentro entre Homo Sacer y poder soberano lo encontramos, en primer lugar, en que las dos figuras tiene un carácter simétrico, pues la esfera soberana es aquella en que se mata sin cometer homicidio y sin celebrar sacrificio, “soberano es aquel con respecto al cual todos los hombres son potencialmente hominis Sacri, y homo Sacer es aquel con respecto al cual todos los hombres actúan como soberanos”[3]. Ello explica el hecho de que el bando soberano recaiga sobre la vida humana del homo Sacer, es decir sobre la nuda vida o vida sagrada (a la que puede darse muerte pero que es insacrificable).

La figura del Homo Sacer además es útil para explicar la soberanía, porque comparte con ella varias características, como ser ajena tanto al ámbito jurídico como al religioso. La nuda vida se implica en el orden jurídico  político mediante la sacralidad, el Homo Sacer permite designar la relación política originaria, que hace de la vida el referente de la decisión soberana, que la politiza sometiéndola a una “vitae necisque potestas” (poder absoluto sobre la vida de los hijos varones por el pater romano) extendida a todos los ciudadanos en cabeza del soberano. El sometimiento a esa ilimitada autorización para matar (poder soberano), es la que permite a la nuda vida pertenecer al orden jurídico político.

De otro lado, encontramos que el homo Sacer también se relaciona con el soberano en el sentido de que este último se encuentra, al igual que el primero, sometido a la violencia pero insacrificable. Tal similitud se fundamenta en lo que se denominó la doctrina de los “dos cuerpos del rey” que aunque para algunos deriva de la teología política cristiana, se encuentra en su trasfondo algo mas profundo, verificable al analizar los ritos llevados a cabo a la muerte de un emperador romano, según los cuales se construía una efigie que posteriormente era incinerada.

La trascendencia de tal rito en relación con el espacio político de la soberanía se encuentra en su significado como medio para equilibrar las relaciones entre “el mundo de los vivos” y el de los muertos, las cuales se alteraban por la presencia de un ente que no pertenecía a ninguno de los dos  mundos. Este ente no es otro que el cuerpo político del rey que a su muerte continúa en forma de poder soberano que para el rito ingles o francés, es trasmitido al sucesor. La existencia de este cuerpo no sólo manifiesta lo absoluta y perpetua de la soberanía, sino la nuda vida que ostenta también el soberano.

Esta similitud entre Homo Sacer y soberano se afianza por el hecho de que la muerte de ninguno  de los dos constituye homicidio (corriente) y no son sacrificables en la forma (común) prevista por el rito  o  la ley.

En cuanto al origen del poder soberano, el Homo Sacer también ayuda a clarificar su concepción (entre otras, desde la perspectiva de Hobbes) pues su existencia se presenta antelada al establecimiento del orden jurídico. Con esta premisa, el estado de naturaleza se puede comprender, no como un periodo de vida simplemente natural, sino como una zona de indistinción entre lo humano y lo animal: el “homo homini lupus” significa que cada uno es frente a todos nuda vida y Homo Sacer (algo similar sucede en el estado de excepción).

El fundamento del poder soberano se encuentra entonces en la conservación del soberano de su derecho natural, lo que se explica por el hecho de que el elemento político originario no es la voluntad sino la nuda vida, que es auténticamente política. Por esto, el mitologema hobbesiano debe entenderse como un bando soberano y no como un contrato, pues únicamente el primero tiene la potencialidad de unir “la nuda vida y el poder, el Homo Sacer y el soberano”[4].

Para concluir se puede afirmar que el espacio jurídico de la soberanía sólo puede ser comprendido en toda su extensión si su análisis se hace a partir del objetivo de su acción, es decir del Homo Sacer, comprendiendo que su ámbito escapa tanto a la religión como al derecho ubicándose mas bien en la biopolítica, que implica una inclusión exclusiva de la nuda vida en el Estado, que se explica porque la sacralidad se expande incluso hasta alcanzar la vida biológica.


[1] El cual ha dificultado en general las investigaciones en las ciencias humanas, y que consiste en el planteamiento de una teoría de la ambivalencia de lo sagrado.

[2] Es decir, la  potencialidad del término sagrado de evocar dos significados contrarios. La figura etnológica del tabú muestra la indiferencia originaria entre sagrado e impuro.

[3] AGAMBEN, Giorgio. “Homo Sacer: El poder soberano y la nuda vida”. España: Pre-textos 2003 Pág. 110.

[4] AGAMBEN, Giorgio. Ob.cit. Pág. 143.

Vidas indignas de ser vividas

Publicado octubre 26, 2006 por ernestomieles
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Texto: AGAMBEN, Giorgio. “El campo de concentración como paradigma biopolítico de lo moderno”. Homo Sacer: El poder soberano y la nuda vida. Valencia: Pee-textos. 1998.

Reseña de Andrea Silva

Para la lectura del presente escrito se hace necesario tener en cuenta ciertos términos que no han sido trabajados aún en las clases desde la perspectiva teórico –juridica o filosófico política.

En primer lugar aparece el término Homo Sacer, el cual hace referencia a una figura de la ley romana según la cual existen personas que, literalmente, pueden ser asesinadas por cualquiera sin que tal privación de la vida sea considerada como un homicidio.

En segundo lugar encontramos el término Nuda Vida, para cuya explicación debe recurrirse a dos términos griegos: el primero, zoé, aplicado al simple hecho de vivir; el segundo, bios, utilizado para indicar la forma de vida propia de un individuo o grupo.

En tercer lugar Agamben recurre al análisis del término Biopolítica de Foucault, el cual es en principio la transformación del paradigma clásico de la política. En el seno de este nuevo concepto la nuda vida se convierte en el centro de la política como la creciente implicación de la vida natural del hombre en los mecanismos y cálculos del poder.

En cuarto lugar, y a partir del concepto de biopolítica en Foucault, emerge el término Tanatopolítica considerado como la capacidad del Estado no sólo de regular la vida sino de decidir la muerte a partir de la premisa vida digna de ser vivida.

Ahora bien, inicia Agamben el tercer capitulo de su obra (en el cual trata principalmente los campos de concentración en la concepción nacionalsocialista del Estado), reconstruyendo la teoría de la biopolítica de Foucault y los escritos de H. Arendt acerca del fin de los derechos del hombre. Dentro de los aspectos principales acerca de la conjunción entre los escritos de los dos autores anteriormente mencionados encontramos los siguientes:

Centra su atención inicialmente en los estudios de Hannah Arendt sobre La Estructura de los Grandes Estados Totalitarios, que sin embargo en consideración de Agamben son limitados por la falta de una perspectiva biopolítica, por cuanto su falencia principal es no identificar la transformación radical de la política en espacio de la nueva vida que ha legitimado y hecho necesario el dominio total; lo cual se refleja en los campos de concentración nazis considerados como laboratorios para la experimentación, cuyo objetivo es el dominio total del hombre.

Es allí donde se refleja el entrelazamiento entre vida y política, puesto que a medida que el homo sacer va conquistando espacios, libertades y derechos que generan conflicto con los poderes centrales, es él mismo quien inscribe más y más su vida en el orden estatal, reafirmando cada vez más el poder soberano del cual quería liberarse. En esta medida, las transformaciones fluctúan de democracias a estados totalitarios y viceversa, convirtiendo la política en biopolítica teniendo en cuenta la exigencia de una determinada forma de organización  que resulte la más eficaz para asegurar el cuidado, el control y el disfrute de la nuda vida.

Es de lo descrito anteriormente de donde nace la idea central del escrito que se reseña: develar el paradigma oculto del espacio político de la modernidad según el cual a medida que la nuda vida se convierte en el centro de la política transformándose en biopolítica, poco a poco la misma se restituye en el contexto biopolítico o tanatopolítico como la capacidad del estado no sólo de regular la vida sino de decidir la muerte a partir del concepto de una vida digna de ser vivida.

En el sistema del Estado-nación los derechos inalienables y sagrados del hombre aparecen desprovistos de cualquier tutela y cualquier realidad, desde el mismo momento en el que deja de ser posible configurarlos como derechos de los ciudadanos de un Estado. La nuda vida pasa a ser la categoría fundante de la soberanía y la legitimidad del Estado, en el cual el puro hecho del nacimiento de la nación se presenta como fuente y portadora del derecho, como base del ordenamiento jurídico reflejada en la figura del ciudadano, elemento de la comunidad jurídica que dota de soberanía a la nación (visión claramente hobbesiana). Por lo cual las declaraciones de derechos representan el tránsito de la soberanía real de origen divino a la soberanía nacional; ámbito en el cual los derechos son atribuidos al hombre en la medida en que él en si mismo se desvanece para dar paso al ciudadano.

Dentro de esos derechos se encuentra desde 1679 el de Habeas Corpus, que tenía como finalidad asegurar la comparecencia física de una persona ante un tribunal de justicia, lo cual desde una visión democrática se transforma en la necesidad de que la ley se preocupase de ese cuerpo imponiendo al magistrado la obligación de exhibir el cuerpo del imputado y exponer los motivos de su detención. Adquiriendo el corpus una doble función: ser sujeto al poder soberano y a la vez de las libertades individuales.

Teniendo en cuenta lo anterior nos adentramos ahora a la hilvanación de los argumentos claves para entender la doctrinas del nazismo y el fascismo, para lo cual debemos partir de la esencia de la ideología nacionalsocialista que se encuentra inescindiblemente ligada a los conceptos “suelo y sangre” como categorías constitutivas de la germanidad ligadas entre si y a partir de las cuales debe orientarse la política cultural y estatal alemana.

Los conceptos de suelo y sangre tienen un origen jurídico que desde el derecho romano definen la ciudadanía: el ius solis y el ius sangunis; que en la modernidad tienen trascendental importancia desde la Revolución Francesa, por cuanto son considerados el nuevo estatus de la vida, siendo el origen y fundamento de la soberanía que redefinen las relaciones entre el hombre y el ciudadano.

Un ejemplo de la importancia de estos dos conceptos es el caso de los refugiados, por cuanto son un síntoma de la crisis de la soberanía, rompiendo los esquemas de nacimiento-nacionalidad como función legitimadora del Estado-nación.

En el caso de los alemanes, ligado a los conceptos de suelo y sangre, surge el problema de la desnaturalización y desnacionalización de los propios ciudadanos a favor de la protección de la sangre y el honor. El problema aquí se resuelve, en principio, dividiendo a los ciudadanos en los de pleno derecho y los de segunda categoría. En cuanto a estos últimos, teniendo en cuenta que paulatinamente dejaron de ser sujetos de derecho, su vida se reduce a la de hacer parte de los campos de concentración.

Surgen entonces los campos de concentración como lo excluido de la regla por cuanto su aplicación sólo es posible en los estados de excepción, a partir de la consideración de que existen vidas que no merecen ser vividas y que por lo tanto debe darse la autorización de ser suprimidas. Premisa acuñada por el penalista alemán Karl Binding y el profesor de medicina Alfred Hocke los cuales pretendían explicar el porqué de la inimputabilidad del suicidio, la cual políticamente puede ser interpretada como “expresión de la soberanía del hombre vivo sobre su propia existencia”. Dando origen a lo que Agamben ha denominado la estructura biopolítica de la modernidad –la decisión sobre el valor de la vida como tal-. Siendo a su vez un contraste entre el bien humano más preciado y los cuidados a la existencia que carecen en si mismas de valor absoluto. (Surgiendo de nuevo la categoría del valor – disvalor que siendo muy criticada por Schmitt termina siendo similar a su teoría de la soberanía en la cual la verdadera vida de la regla es la excepción.)

Se enfrentaron los ideolólogos nazis al problema ético de la eutanasia en relación con la cual argumentron que ante la pérdida de valor de la vida entendida como bien jurídico, la misma puede ser suprimida sin cometer homicidio; dando nacimiento a una nueva categoría jurídica: la vida sin valor (que corresponde a la nuda vida del homo sacer).

Con la implementación del programa de eutanasia del Reich, que tenía por objetivo eliminar la vida indigna de ser vivida, lo que está en juego dentro del campo biopolítico es el poder de decisión del soberano sobre la nuda vida como concepto político. En la biopolítica moderna esto se traduce en la decisión soberana sobre una vida suprimible impunemente y a su vez en la asunción del cuidado del cuerpo biológico de la nación (transformación necesaria de biopolítica en tanatopolítica). La anterior vida investida como tal con el principio de soberanía, pasa a ser ahora ella misma el lugar de una decisión soberana, en tanto que la biopolítica nacionalsocialista hace transito entre politk (política) y polizeí (policía) en donde lo primero hace referencia a la lucha contra los enemigos interiores y exteriores del Estado y lo segundo al cuidado y el crecimiento de la vida de los ciudadanos; siendo los dos términos inseparables.

Dentro de los objetivos de la ideología nacionalsocialista se encontraba el cumplimiento de las funciones necesarias para la conservación de un pueblo, en lo cual la política era encaminada para dar forma a la vida del pueblo, lo que solo puede darse en un Estado fundado en la vida misma de la nación que puede reconocer como su propia vocación dominante la formación y el cuidado del cuerpo popular.

Es así como se encuentra la justificación a los campos de concentración: los detenidos son enfermos mentales o condenados a muerte que al ser excluidos de la comunidad política, desligados de su estatus político, abandonados en estado de excepción y carentes de derechos, pueden ser sometidos a todo tipo de experimentación. Se encuentran biológicamente vivos pero situados en una zona gris entre la vida y la muerte: la nuda vida.

Si se entiende a la vida y la muerte como conceptos políticos, la definición sobre la vida y la muerte indica que el ejercicio del poder soberano se mueve en las fronteras biopolíticas situándose en la encrucijada entre las ciencias médicas y biológicas, en las cuales sólo el Estado puede y debe intervenir por medio de la custodia protectora (fundamento jurídico de los campos de concentración) con el único fin de evitar un peligro para la seguridad.

El campo de concentración es el espacio que se abre cuando el Estado de Excepción se desnaturaliza y empieza a convertirse en regla, por cuanto la custodia protectora no tiene necesidad de fundamento jurídico en las instituciones y leyes vigentes porque es un efecto inmediato de la revolución nacionalsocialista, sobre la cual es impredicable la legalidad o ilegalidad ya que es a un mismo tiempo un hibrido entre hecho y derecho (entre facticidad y validez). A lo cual se añade que el concepto nacional socialista de raza es el producto de una decisión política soberana que opera sobre la base de una absoluta indiferencia entre hecho y derecho.

Agamben reconstruye en este punto la conceptualización que hace Carl Scmith de conceptos como obligación de actuar, motivo importante, seguridad y orden público, entre otros. De acuerdo con el “teólogo de la política” estos conceptos no remiten a una norma sino a una situación, quedando relegada la concepción de la ley de acuerdo con la cual ésta es capaz de resolver todos los casos. Se genera así el desplazamiento de la certidumbre y calculabilidad de la norma, dotando al derecho de la máxima indeterminabilidad posible.

Lo anterior trae como consecuencia que el juez no acuda a criterios jurídicos sino que sus decisiones se vinculen por medio de la comunidad de raza y el pueblo alemán con el Fuhrer. De allí que el Fuhrer se convierte en la fuente inmediata y en sí perfecta de la ley. Como concepto biopolítico se convierte en norma y criterio de su aplicación. Se borran por completo las fronteras entre normas y ejecución, producción y aplicación del derecho. El Fuhrer es el soberano y la ley viviente, que representa la unidad e igualdad de estirpe del pueblo alemán; su autoridad no es la de un déspota, su poder es más ilimitado en tanto más se identifica con la propia vida del pueblo alemán. Justamente por esa identidad su palabra es ley y su existencia tiene carácter político. 

Es necesario aclarar que cuando se hacía referencia al “pueblo alemán” en este contexto se quería decir “los hombres que hacen parte del ideario alemán”, de tal manera que no se hacía referencia al pueblo en general.

Finalmente, para Agamben, en la edad moderna la miseria y la exclusión existen como categorías políticas. La obsesión por el desarrollo (como proyecto democrático capitalista) está determinada por el proyecto biopolítico de producir un pueblo sin fracturas. Donde no exista un pueblo que juegue un doble papel en un código binario, cual sería el de  pueblo=excluidos, de un lado y –Pueblo=privilegiados, del otro.

Tarea Dworkin y Alexy

Publicado octubre 8, 2006 por ernestomieles
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Apreciados estudiantes:

El ejercicio que les propongo es más bien sencillo. Se trata de un análisis en dos niveles. El primero consiste en aislar el problema argumentativo de la Sentencia C-355 de 2006 (sobre la penalización del aborto en casos especiales) y de la correspondiente aclaración de voto del magistrado Cepeda.  El segundo es un poco más complejo, pues deberán asumir las perspectivas deontológica (propia de la reflexión dworkiniana) y axiológica (propia del enfoque alexiano) con el propósito de asumir críticamente la línea argumentativa reconstruida en el primer nivel de análisis de la sentencia. Es necesario aclarar que la adopción de las mencionadas perspectivas deberá hacerse por separado, toda vez que entre Dworkin y Alexy existen importantes diferencias no sólo en relación con el objetivo de la ponderación de principios constitucionales, sino también frente a la posibilidad de hallar para cada caso la única respuesta correcta.

La reflexión deberá quedar plasmada en un texto que no podrá exceder las cinco (5) páginas de extensión. Será asimilada a una reseña para efectos de la calificación y tendrá que ser presentada por estudiantes organizados en binas.

La fecha límite para la entrega del trabajo es el miércoles 18 de Octubre.

Aparte de los textos recomendados en la última sesión de clase –como el artículo publicado en el último número de Pensamiento Jurídico en donde Alexy reflexiona sobre la racionalidad de la ponderación, y que está disponible actualmente en la carpeta No. 1 de la Fotocopiadora de Veterinaria– quisiera señalar otros que estimo relevantes (más no los únicos que pueden servir al propósito planteado):

Textos básicos:

– Dworkin, Ronald. “La integridad en el derecho”. El imperio de la justicia. Barcelona: Gedisa, 1992, pp. 164 – 173.

– Dworkin, Ronald. “Los casos difíciles”. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984, pp. 146-208.

– Dworkin, Ronald. El dominio de la vida: una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual. Barcelona: Ariel, 1994, pp.

– Alexy, Robert. “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. Derecho y razón práctica.

Literatura complementaria:

– Alexy, Robert. “Interpretación jurídica y discurso racional”. Teoría del discurso y derechos humanos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 35-61.

– Alexy, Robert. “Normas adscriptas de derecho fundamental”. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

– Arango, Rodolfo. “Derecho como interpretación” y “Tesis de la única respuesta correcta”. ¿Hay respuestas correctas en el derecho? Bogotá: Uniandes, 1999, pp. 7-19 y 58 -65.

– Atienza, Manuel  y Juan Ruiz Manero. “Las normas de mandato: principios y reglas”. Las piezas del derecho.  Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona, Ariel, 1996.

– Bonorino, Pablo Raúl. “Derecho como integridad”. Integridad, derecho y justicia. Bogotá:  Siglo del Hombre / Universidad Nacional de Colombia, pp. 81-130.

– Habermas, Jürgen.  “Justicia y Legislación”. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998, pp. 311 – 361.

Sanchís, Luis Prieto, “El juicio de ponderación”. Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003.

– Uprimny, Rodrigo y Andrés Rodríguez. “Las etapas de la interpretación”. Interpretación judicial. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura / Universidad Nacional de Colombia, 2003, pp. 180-183.

Nota: los días 10 y 11 de octubre no habrá clase.

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